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　　【案件要旨】

　　按照《勞動合同法》第40條第3項的規(guī)定，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位……可以解除勞動合同。該項規(guī)定的“協(xié)商”，本意是指雙方就變更勞動合同進(jìn)行磋商，以達(dá)到保持勞動關(guān)系的目的。該“協(xié)商”應(yīng)具備什么樣的條件，如何認(rèn)定，法律法規(guī)沒有相應(yīng)的規(guī)定，但是本案認(rèn)為沒有提出具體崗位的，不構(gòu)成《勞動合同法》第40條規(guī)定的“協(xié)商”。

　　【基本案情】

　　施某某與H公司簽訂了自2013年9月1日起的無固定期限勞動合同，負(fù)責(zé)St.John品牌培訓(xùn)。2015年9月23日，H公司向施某某發(fā)出解除勞動合同通知書，載明“由于公司業(yè)務(wù)狀況及組織架構(gòu)發(fā)生重大變化，你擔(dān)任的營運培訓(xùn)專員職位已正式取消，因此公司無法安排你在該崗位繼續(xù)任職。公司于2015年9月10日、9月17日、9月22日多次與你進(jìn)行溝通協(xié)商，仍未能與你達(dá)成一致。現(xiàn)依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定正式通知你：1、公司將于2015年10月23日解除與你的勞動合同;2、公司將按照你的在職年限，支付你經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金;3、請在2015年10月23日之前完成交接和離職手續(xù)。”

　　施某某于2015年11月25日向上海市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求H公司支付違法解除勞動合同賠償金99,580元。經(jīng)仲裁，裁決H公司支付施某某違法解除勞動合同賠償金99,580元。H公司不服裁決，遂訴至一審法院。

　　另查明：1、2015年9月17日H公司人事與施某某談話，主要內(nèi)容為：“H公司人事：這個其實很清楚，是因為公司的經(jīng)營狀況發(fā)生重大變化…品牌陸續(xù)都已經(jīng)不做了…確實沒有這樣的崗位可以給員工…在法律上來講是客觀條件發(fā)生重大變化。所以公司有這個和你協(xié)商的過程。希望可以解除勞動合同。施某某：但是我們的品牌還在呀，我合約期還沒到呀，所以我也……協(xié)商的口氣么，我想繼續(xù)上班呀。我合約沒到，我想繼續(xù)履行我的合約”。2、H公司與S(上海)貿(mào)易有限公司簽訂戰(zhàn)略轉(zhuǎn)移協(xié)議書，約定就St.John品牌以“轉(zhuǎn)讓店鋪、繼續(xù)經(jīng)營店鋪、計劃關(guān)閉店鋪”三種方式處理。

　　【裁判結(jié)果】

　　根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第(三)項的規(guī)定，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位可以解除勞動合同。雖然法律沒有明確規(guī)定該款中的協(xié)商要求用人單位提供崗位，但顯然該款規(guī)定的協(xié)商是指對變更勞動合同的協(xié)商，即以勞動關(guān)系繼續(xù)存續(xù)情形下的協(xié)商?，F(xiàn)H公司表示原崗位沒有了，則應(yīng)當(dāng)提供新崗位或以其他方式繼續(xù)履行勞動合同。雖然談話顯示施某某能接受的是同樣的崗位，但H公司仍然應(yīng)提供新崗位或以其他方式繼續(xù)履行勞動合同以進(jìn)行磋商。鑒于談話中H公司未明確表達(dá)該意思表示，原審認(rèn)定不屬于上述第四十條第(三)項規(guī)定的協(xié)商，適用法律并無錯誤。H公司應(yīng)承擔(dān)違法解除勞動合同賠償金。

　　【社會意義】

　　用人單位在組織機(jī)構(gòu)、客戶源發(fā)生變化時往往會以《勞動合同法》第四十條第(三)項“客觀情況發(fā)生重大變化”為由與勞動者解除勞動合同。但是用人單位應(yīng)與勞動者進(jìn)行充分協(xié)商，僅以口頭含混交涉，而不提供新的可能崗位不應(yīng)屬于《勞動合同法》第40條規(guī)定的“協(xié)商”。